Force est de constater que la plupart de nos comportements sociaux sont régulés, normalisés, cadrés voire même encadrés par des textes juridiques, des codes, et autres circulaires d’application. On légalise, on institutionnalise nos modes de vie, nos us et coutumes dans ce somptueux et prolifique terreau du droit. Tout cela rassure nos édiles, qui, sous couvert de la loi et au nom du bien commun dictent leurs principaux desiderata conformément à l’expression de la volonté générale, cela va de soi. La référence au droit positif rassure car l’assise est solide enfin presque, à condition de ne pas trop interroger la question de ses fondements.

 

1. L’origine du droit :

 En réalité, la question des origines, de la validité et de la légitimité du droit positif fait problème .D’aucuns ont affirmé que c’est dans le droit naturel que s’enracine le droit positif. Ce dernier serait posé par des volontés humaines, le droit naturel, lui, serait issu d’une volonté supra ou infra humaine : l’obéissance aux commandements de la nature, cette obéissance serait la norme elle même.

Circularité et relativité du discours : peu convaincant n’est-ce pas ?  En effet, du point de vue scientifique la nature n’est ni plus ni moins régie que par la légalité causale et ne possède aucune volonté immanente à moins d’inclure dans la nature une volonté divine.

Qui parle et d’où parlons nous lorsque nous parlons du droit ?

De fait, le droit veut et a besoin « d’un territoire qui s’énonce le plus souvent sous la catégorie de a totalité »d’un Etat ou d’une Nation. (Sodome Exergue à la philosophie du droit – Louis Sala-Molins).

Ce même auteur écrira que la philosophie a beau parler du droit : elle ne sait le faire trop souvent que sous le registre de la théologie, posant ainsi des dogmes, des principes, des postulats, dont la Raison n'a que faire. Il y a pléthore de littérature sur ce thème et même des spécialistes de la philosophie du droit qui manquent à l’évidence le point de départ, les balbutiements du droit. Saper les fondements d’un fondement sans fond, la tâche se complique. Tout cela ne va donc pas de soi.

A titre d’illustration, imaginons si vous le voulez bien un petit dialogue.

A la question qui consiste à demander : «  pourquoi serai-je puni si j’agissais de la sorte? »

-Parce que vous êtes dans l’illégalité la plus stricte, vous êtes en dehors de la loi.

« -Pour quelle raison, je vous prie ? « 

« Mais voyons parce que la loi repose sur le droit et celui-ci l’interdit ».

Ah la belle affaire, nous voilà bien avancés.-De nouveau surgit la même interrogation

 

2. « Mais qui fait ou dit le droit et de quel droit le droit, voilà la question essentielle ? »

 

-Au quotidien ce sont les juristes : les diseurs et buveurs de droit qui déversent et boivent ces longues litanies. Ils dictent et récitent ce qui devrait être le socle de la légalité et qui n’est en réalité qu’un fondement sans fond ! De nouveau nous interrogeons, qui parle quand sonne le glas du droit ?

 On peut possiblement évoquer ou rappeler les trois types de domination légitime proposés dans le « Savant et le politique » de Max Weber .La validité de cette légitimité au sein de laquelle « s’originerait » le droit pourrait principalement revêtir ces trois composants

1.un caractère rationnel, reposant sur la croyance en la légalité des règlements arrêtés et du droit de donner des directives qu’ont ceux qui sont appelés à exercer la domination par ces moyens (domination légale) ;

2. un caractère traditionnel, reposant sur la croyance quotidienne en la sainteté de traditions valables de tout temps et en la légitimité de ceux qui sont appelés à l’exercer par ces moyens (domination traditionnelle) ;

3.un caractère charismatique, reposant sur la soumission extraordinaire au caractère sacré, à la vertu héroïque ou à la valeur exemplaire d’une personne, ou encore émanant d’ordres révélé ou émis par celle-ci (domination charismatique) .

Cet ancrage du droit est peut-être envisageable à condition de ne pas vouloir à tout prix le positionner dans un seul et unique caractère. En effet, c’est dans une participation commune aux trois composants que celui-ci pourrait tirer sa substantifique moelle. Mais de vous à moi, je reste très dubitative voire même perplexe …Pouvons-nous parler véritablement d’une légitimité du droit en l’état, « Etat qui est de droit cela va sans dire » ? Circularité du raisonnement, de l’arraisonnement susceptible de commettre comme fonds ce qui dévoilerait la légitimité du droit. Aveuglement, échec de la raison?

 

3. Un terrain éthique ?

Tantôt nous évoquions l’idée d’une territorialisation du droit et si ce territoire dont il était fait mention était réductible à chaque individualité : « l’espace intérieur de l’habitant », le sujet lui-même ? L’effort est louable, l’idée est souhaitable, belle sans aucun doute mais achoppe sur l’aspect pérenne et universel nécessaire au droit.

Comment faire une place à la Raison et aux passions humaines dans le droit ? Nouveau leurre, nouvelle illusion, » le premier devoir de l’homme écrivait Kant, c’est de se croire libre »le premier de ses droits est peut-être d’être libre tout simplement.

MPC